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开篇请跟随上海松江法院民事审判庭暨秉恒法官，总结学习建设工程合同纠纷案件审理思路及相关司法解释规定。本系列刊载内容仅代表作者学术观点，不应视作代表本单位立场，特此说明。

过去的二十年是中国房地产市场高速发展的二十年，与房地产市场紧密相伴的建设工程合同纠纷也成为了房地产审判实践中的一大类纠纷。由于工程市场需求庞大，但有资质的建设单位却数量有限，因此也催生了大量因无资质施工、挂靠施工、转包、违法分包等原因导致无效的建设工程施工合同。

在合同无效之后，原则上相关合同条款均归于无效而不得直接适用，但是由于建设工程合同的特殊性，审判实务中因此会遇到很多困惑。本文梳理了一些建设工程合同中的常见条款，对于合同无效后相关条款是否能发挥“余热”进行了分析，以期对审判实务有所助益。本文引用的建设工程司法解释条款出自2020年12月25日最新通过的司法解释。

1、关于工程价款数额的条款

包括闭口价、工程单价、计价方式、管理费等约定。

对于此类条款，根据法律和司法解释的相关规定，在竣工验收合格的情况下，可以参照约定折价补偿。

《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条  建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

2、关于施工要求的条款

包括工程内容、施工范围、选用材料等约定。

对于此类条款，法律和司法解释虽未作明文规定，但参照合同约定确定工程内容、施工范围、用材等，仍属符合法理的应有之义，也才能使参照约定折价补偿合乎逻辑。若施工单位未按照约定的要求施工，应当对相关工程内容已经过双方合意变更负举证责任，否则不得主张相应部分的工程款，或需负整改义务。

3、关于付款期限的条款

包括一般的付款期限条款、背靠背付款期限条款等约定。

对于此类条款，审判实务中存在一定的争议。

（1）关于一般的付款期限条款

诸如发包方应于xx分项工程完成后支付工程总价的30%等，审判实践中出现了两种做法：较为普遍的一种做法是否定其效力，亦不再将其作为参照依据，视为对付款时间没有约定而套用建设工程司法解释（一）第二十七条规定的其他标准作为付款期限，例如最高院民事审判第一庭《民事审判指导与参考》（2018年第3辑）中曾明确提出，对“参照合同约定”应进行限制性的理解，仅限于合同中对计价标准的约定，又如最高院在（2019）最高法民申1218号民事裁定书在本院认为部分直接阐明，“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。

但从一些地方高院出台的意见来看，也有观点应当认为可以直接作为参照依据，如江苏高院2018年出台的解答和山东高院2020年出台的意见等。上述两种不同的做法，将直接影响工程款利息的起算时点。考虑到“参照约定折价补偿”是立法从节约诉讼成本、提高诉讼效率等角度出发突破一般法理的创造，从谦抑角度理解立法精神似乎更为合理，应当采纳前一种观点。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日）

第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年8月）

1、施工合同无效，当事人主张参照合同约定结算工程价款，如何处理？

施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月）

5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？

建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。

不过，从最高院司法解释的规定来看，工程款支付时间在特定情况下可以作为计算损失的参照依据。根据最高院民一庭在司法解释理解和适用中阐述的立法背景，前文所述的工程价款的利息属法定孳息，不在损失之列。据此，法院在根据建设工程司法解释（一）第二十七条确定的起算时点计算工程款孳息的基础上，若认为双方利益仍显著失衡，例如承包人被迫以高于贷款利率的标准从他处借款支付农民工工资等，对于孳息和实际损失之间的差额部分，可以参照合同约定的工程款支付时间，酌情根据过错与因果关系等因素予以考虑。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日）

第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

（2）关于背靠背付款期限条款

一般是在工程分包等多重关系中，前手为了避免过大的资金垫付压力而与后手做出的约定，可以进一步细分为条件型背靠背条款和期限型背靠背条款，前者如“总包方在收到发包人支付的工程款后x日内向分包人支付工程款”，后者如“发包人向总包方付款的期限届满后x日内，总包方应向分包人支付工程款”。期限型背靠背条款的约定与一般付款期限条款无实质差别，因此我们所称的背靠背条款一般是指条件型背靠背条款。

在我国，当建设工程合同有效时，一般认定条件型背靠背条款有效，当前手怠于行使权利时，转而通过认定前手不正当阻碍付款条件成就来保护和支持后手的付款请求，例如北京高院出台的解答意见。但在国外司法实践中，很多国家会认为此种将业主方破产风险直接加诸分包商的条款有失公平，进而通过立法和司法直接否定条件型背靠背条款的效力。

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月）

22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

当建设工程合同无效时，前文关于一般付款期限条款不宜参照适用的理由同样适用于背靠背付款期限条款。同时，基于背靠背条款的特殊性，若允许参照背靠背条款确定发包方折价补偿时间，附条件的不确定性与无效后果的即时处置存在逻辑上的矛盾。因此，合同无效后，背靠背条款同样不宜再参照适用。

4、关于利息计付标准的条款

包括工程欠款利息和垫资利息等。

关于此类条款，审判实践中亦存在争议。

（1）关于工程欠款利息

通说一般认为属法定孳息，当合同有效时，其标准有约定依约定，无约定依法定。

当双方在建设工程合同中另行约定了利息计付标准的条款，而合同无效时，审判实践中形成了几种观点：

一是认为与工程款数额同属可以参照的范畴，仅在超过法律保护的最高利率限制时需由法院进行调整。

二是认为关于利息标准的约定归于无效，不得参照，一概按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

三是认为不同于一般贷款利率的利息计付标准已带有逾期违约金的性质，应归于无效，但可以作为损失衡量因素进行参照。

以笔者看来，对于此类条款，应当秉持对立法的谦抑解读，确认此类条款无效且原则上不得参照，一律按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。仅当个案中损失畸高且难以确定时，从诚实信用原则和公平原则出发，考虑结合过错、因果关系等因素将此类条款作为确定孳息以外的损失的参照依据。但从一些地方高院出台的意见来看，也有观点应当认为可以直接作为参照依据，如江苏高院2018年出台的解答和山东高院2020年出台的意见等。上述两种不同的做法，将直接影响工程款利息的起算时点。考虑到“参照约定折价补偿”是立法从节约诉讼成本、提高诉讼效率等角度出发突破一般法理的创造，从谦抑角度理解立法精神似乎更为合理，应当采纳前一种观点。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日）

第二十六条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

（2）关于垫资利息

不同于一般的工程款利息，其标准依赖合同双方之约定，不存在无约定情况下的法定标准。

工程垫资行为不同于一般借款，出资主体和资金用途均与工程施工直接相关，因此当建设工程合同归于无效时，双方关于垫资的约定同样归于无效。根据最高院民一庭在司法解释理解和适用中的阐述，垫资本金可作为返还财产的内容，垫资利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。

因此，垫资利息条款原则上不能再参照适用，仅可以考虑结合过错等因素将此类条款作为确定损失的参照依据。在双方未对垫资利息作明确约定的情况下，也无需再考虑损失。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日）

第二十五条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

5、关于工期条款

包括工期条款、工期逾期责任条款、工期奖励条款等。

建设工程合同无效后，工期条款归于无效，但对于建设工期的约定，建设工程司法解释（一）第六条中已明确可以作为计算停工、窝工等工期延误损失的参照依据，江苏高院、重庆高院的意见中也有类似规定，应当作为审判实践中的普遍指引。

对于工期逾期责任条款是否可以参照，审判实际中存在争议。有观点认为在参照工程价款的约定的同时，也应直接参照工期逾期责任条款的约定来判断损失，否则可能会造成一种利益上的不均衡，如广东高院出台的意见。也有观点认为，工期逾期责任条款不能作为损失认定的依据，对于实际损失应由发包人另行举证，例如重庆高院、河北高院出台的意见。上述观点均有一定合理性，但从更合乎司法解释精神的角度来看，对于无效的工期逾期责任条款，原则上不应直接参照，但在个案损失难以举证确定时，不妨以条款约定为基础，结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日）

第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月）

5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？

建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2006年11月）

（三）建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。

《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答》（2014年3月）

8、建设工程施工合同无效，发包人请求承包人承担延期完工损失的，如何处理？

建设工程施工合同无效时，合同中关于工期的约定条款对当事人仍然具有约束力，人民法院可以据此判断工期是否延误。合同中对于工期延误损失有约定的，无论是约定违约金、损失计算方法以及其他约定，因合同被认定无效，故上述约定不能作为认定损失的依据。合同被认定无效后，工期延误损失应当是因承包人延期完工给发包人造成的实际损失，可根据双方当事人的过错予以赔偿。对于实际损失的存在及金额，发包人应当承担举证责任。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2018年06月13日）

15、建设工程施工合同被确认无效后，发包人主张因承包方工期延误应赔偿其与第三人签订的房屋买卖合同因逾期交房发生的违约损失，承包人对工期延误存在过错，损失已经实际发生，且损失发生与承包人逾期交工行为有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立、履行合同中的过错责任大小及诚实信用原则，依据《合同法》第五十八条规定判令其承担相应的责任。

对于工期奖励条款，司法实践中对其效力和可参照性一般持否定态度，例如（2020）最高法民终475号民事判决书认为，“关于承包人主张的奖励、滞纳金，因《协议书》为无效合同，自始没有法律约束力，有关奖励、滞纳金的约定亦非结算和清理条款，一审判决未支持承包人该项主张并无不当。”

6、违约金条款

除前文述及的逾期付款责任、工期逾期责任以外的其他违约金条款，例如解约违约金条款等。

对于此类条款，审判实践中的认识较为一致。建设工程合同无效后，违约金条款自然归于无效，原则上均不得再适用或参照适用。

7、保修条款

包括工程质保金条款、缺陷责任期条款、保修期等。

对于此类条款，审判实践中亦存在一定争议。

（1）关于工程质保金条款

有观点认为由于合同无效，质保金的约定亦归于无效，质保金的本质仍为工程款的一部分，应包含在折价补偿的范围内直接支付；多数观点认为，虽然合同无效，但承包人仍有法定的保修责任，应当允许发包人参照合同约定暂缓发放质保金，例如北京高院出台的意见。后一种观点较为合理。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日）

第十七条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月）

31、施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效？承包人要求返还质量保修金的，如何处理？

建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。

当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定，但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任；没有约定或约定不明的，工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。

（2）关于缺陷责任期条款、保修期条款

在建设工程合同无效时也归于无效，一般转而适用法定期限，但当双方在条款中的约定长于法定期限时，也可以参照适用合同约定，浙江高院出台的意见即采纳了此种观点。但需注意的是，若合同是因承包人本身不具备施工资质而无效，一般不宜要求承包人自行修复，而应要求其通过支付合理修复费用的形式承担保修责任。

浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年2月）

二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力

建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。

8、事后的结算和清算协议

指合同双方在工程竣工验收后或中途退场时对已完成工程量的结算金额或后续的款项支付方式、逾期付款违约责任等达成的协议。

对于此类协议，审判实践中一般认为独立于原建设工程合同，不受原合同效力瑕疵的影响，为有效合同，例如北京高院出台的意见。在此类协议中出现的包括上文提及的工程价款、支付方式、逾期付款责任、违约金条款等均属有效条款，可以直接适用。

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月）

7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理？

当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。

24、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？

结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。

结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。